上诉人（原审原告）张祥彦，住址广东省深圳市罗湖区。
委托代理人陈书伟，住址广东省深圳市龙岗区。
被上诉人（原审被告）汉中邦利农林科技有限公司，住所地城固县。
法定代表人苏忠禄，执行董事。
委托代理人陈广兵、刘星辰，广东诺为律师事务所律师。
上诉人张祥彦因与被上诉人汉中邦利农林科技有限公司侵权纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法民一初字第4446号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，WWW.tmall.com网络购物平台是由浙江天猫网络有限公司设立。WWW.tmall.com平台显示“邦xxx食品旗舰店”经营者为被告。2015年9月10日，原告通过156××××9974淘宝账户及通过bbc@126.com淘宝账户分别向被告购买四笔纯天然野生核桃油，每笔2060元，总价款人民币8240元。
2015年9月15日原告收到被告寄来的核桃油。原告核对与所订购的商品不一致，于是在当天通过“旺旺”聊天，向被告告知货不对版。被告在2015年9月19日确认仓库配错货了，要求原告将货退回，收货后会重新给原告补发。双方沟通未能达成一致。
原告的诉讼请求为:被告退还原告人民币8240元并赔偿原告人民币24720元，共计32960元。
原审法院认为，本案为网络购物合同纠纷。原告与被告之间的买卖合同关系依法成立，当事人应当依照履行。被告收到原告的货款后，向原告发出货物，原告发现所发货物与所订购的商品不符，双方通过网络聊天沟通，原告要求被告重新发货，被告要求原告先退回货物后再重新发货，双方未能达成一致，原告向法院提起诉讼。
原告以被告销售假货，价格欺诈，要求被告承担退一赔三的责任。对此，法院认为双方为买卖合同关系，被告发错货给原告，应当承担过错责任。被告得知发错货后，要求原告退回货物再重新发货，向原告道歉并同意承担快递费用。被告的行为已经对其过错采取了适当的补救措施，被告发错货不构成销售假货。被告在淘宝网上标识该查明原价198元，现价103元，被告没有提交原价198元的证据，确有不当之处，但消费者仍然可以通过比较同类商品的价格，消费者不因此而误购受到损失，不能据此认定被告的行为构成价格欺诈而承担退一赔三的责任。因原告提出了退回货款的请求，本案无继续履行的必要，被告应退回原告货款，原告应将收到的货物退回给原告。原告要求被告退一赔三的诉讼请求，法院依法予以驳回。
依照《中华人民共和国合同法》第九十七条 、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条 第一款 、第一百四十二条 之规定，判决:一、被告应在判决生效后十日内返还原告人民币8240元，原告同时将所购的商品（有机核桃油80支）返还给被告。二、驳回原告的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币312元，由原告、被告各负担156元。
一审宣判后，上诉人张祥彦不服原审判决，向本院提起上诉，请求:1、撤销原审判决第二项；2、判令被上诉人赔偿上诉人三倍购物款共24720元；3、判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由是:商家时常物不对版地邮寄产品是网购欺诈的一种惯用手法。比如2015年12月4日上诉人代理人陈书伟又接到厦门一网友“宝儿”反映其网购到恒波公司假苹果6S手机而无法举证。上诉人时常不明白，像通信企业抢钱一样，一个骗子行径经法院来一个脑筋急转弯就全部合法了，是法律的错。一、欺诈行为发生在合同成立阶段。最高院《民法通则解释》第68条“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”从该欺诈定义上可知，欺诈是发生在合同成立阶段，是经营者诱骗合同相对方订立合同而不能或未按约定履行合同的不诚实行为。《广东省实施<中华人民共和国消费者权益保护法>办法》第十三条 第一项 佐证了上述观点。原审与深圳市福田区人民法院（2015）深福法民一初字第7387号判决书情况相同而判决却完全相反。上诉人一审证据7《什么是宝贝成交时间》，可以证明本案当事人合同于2015年9月10日已成立。
二、被上诉人行为依法构成欺诈，应赔偿上诉人三倍购物款。1、被上诉人未能举证其并非故意发错货及具有能力完全履行上诉人所购产品，上诉人也已举证被上诉人不具备完全履行合同能力，故被上诉人主观存在故意不完全履行合同。原审上诉人证据3和证据9显示涉案产品标注适用于6个月-3岁婴幼儿辅食，具有“促进消化吸收”功能，生产许可证QS的食品分类代码是0201。（1）原审上诉人证据6证明0201并非婴幼儿辅食生产许可证代码（0502、2701或2801才是婴幼儿生产许可证代码），其对产品介绍为6个月-3岁婴幼儿宝宝适用辅食为虚假或使人误解说明（同样判决深圳中院2015深中法民终字第4122号）。（2）“促进消化吸收”为保健食品功能，依《保健食品管理办法》第五条 :“凡声称具有保健功能的食品必须经卫生部审查确认。”卫生部《<预包装特殊膳食用食品标签>（GB13432-2013）问答》第九条“……特殊膳食用食品作为食品的一个类别，虽然其产品配方设计有明确的针对性，但其目的是为目标人群提供营养支持，不具有××、治疗功能，……”《广东省食品安全条例》第十三条第五款“食品包装标识和说明书不得明示或者暗示具有预防、治疗疾病作用；非保健食品不得明示或者暗示具有保健用作。”《食品广告发布暂行规定》第七条 “食品广告不得出现与药品相混淆的用语，不得直接或者间接地宣传治疗作用，也不得借助宣传某些成分的作用明示或者暗示该食品的治疗作用。”第十三条 :“普通食品、新资源食品、特殊营养食品广告不得宣传保健功能，也不得借助宣传某些成分的作用明示或者暗示其保健作用。”涉案产品并非保健食品，法律上已规定了被上诉人对涉案产品的说明保健功能构成虚假或使人误解。2、涉案产品每笔订单显示每瓶为198元优惠至103元，总优惠为1900元（立秋大促省100.00秋季大促省1800.00），而原审证据9也显示涉案产品原价仅为86.50元，被上诉人的该优惠为虚假和使人误解的宣传，依《禁止价格欺诈行为的规定》第六条 第（三）项 、第七条 第（一）项 、《国家发展改革委关于<禁止价格欺诈行为的规定>有关条款解释意见的通知》第二条、《价格法》第十四条第四项，被上诉人依法构成价格欺诈。罗湖区人民法院（2015）深罗法民一初字第4641号对相同事项认定价格欺诈。3、上诉人主观上也是故意发错货。首先，上诉人证据7《天猫对产品上传有什么规定》和二审证据3《什么是如实描述义务》规定，商家网页对产品介绍应当与产品实际一致并负有举证义务，被上诉人上述虚假或使人误解宣传存在主观故意至少是间接故意，被上诉人其发错货也明显是故意规避违约责任；其次，从上诉人证据8显示，是上诉人首先向被上诉人交涉货不对版；再次，上诉人已多次向被上诉人强调补充发货或把实际产品提存至法院，但被上诉人未仍故意拒不履行合同和采取补救措施；最后，被上诉人补充发货必须以上诉人退货条件为前提更突出被上诉人主观故意，这是因为依《消费权益保护法》第二十六条，被上诉人明知未履行合同则应当积极把正确货发过来，上诉人无义务再自行掏腰包向被上诉人先行邮寄退货，且这也不属于同时履行抗辩权或不按抗辩权特征，该错货可由被上诉人再向上诉人主张权利。假如被上诉人逻辑成立，则商家可以寄来一批货后由上诉人再退货的循环，被上诉人永远不需要承担未履行合同等违约责任。综上四点，并参照《深圳中院裁判指引》第五条，《深圳裁判指引》第五条，《侵害消费者权益行为处罚办法》第五条 、第十三条 第二款 、《广东省实施<消费者权益保护法>办法》第十三条第一款第（三）项、第（十一）项、第（十二）项等，被上诉人无论是履行合同还是未履行合同，都符合对上诉人依法构成欺诈特点，应当依《合同法》第一百一十三条、第一百二十三条、《消费者权益保护法》第五十五条承担欺诈民事责任。
三、原审程序严重违法，故请求发回重审。上诉人以欺诈为由要求解除合同和赔偿三倍购物款，如原审认定不属于欺诈，则依最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第三十五条，应通知上诉人变更诉讼请求而不宜直接不知以什么理由作出解除合同判决。上诉人可以要求被上诉人继续履行合同，再以其履行合同不符合其网页说明主张欺诈或十倍赔偿。
被上诉人汉中邦利农林科技有限公司答辩称，本案系被上诉人仓库发错货导致，就此被上诉人已经采取了补救措施，与上诉人沟通我方愿意承担来回运费为上诉人退换货，但上诉人不愿意。自主定价是商家的权利，价格是受供求关系的影响，且消费者可以通过对比价格来选择购买。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
经本院二审审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。另外，上诉人一审起诉被上诉人存在欺诈行为要求被上诉人按照《中华人民共和国消费者权益保护法》退货款并按照货款三倍予以赔偿。且上诉人于诉讼请求中未提及本案产品的宣传和说明存在问题。
本院认为，上诉人依据《中华人民共和国消费者权益保护法》提起本案诉讼，则本案属于侵权纠纷。上诉人未于一审起诉时提起本案产品存在食品安全问题，现上诉人于二审中对本案产品有关宣传和说明的意见，本院不予审查。被上诉人称其发错货后已与上诉人沟通退换货事宜，上诉人对此未予否认，被上诉人对此已经采取了适当的补救措施。上诉人主张被上诉人发错货就构成欺诈的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第68条 规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。本案中上诉人主张被上诉人构成欺诈，但上诉人并无证据证明被上诉人有欺诈行为，故上诉人应承担举证不能的不利后果，对其有关被上诉人存在欺诈、应赔偿购物款三倍的主张，本院不予支持。
综上，上诉人张祥彦的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第一款 第（一）项 之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币209元，由上诉人张祥彦负担。
本判决为终审判决。
审判长彭雪梅
代理审判员侯巍林
代理审判员陈俊松
二〇一六年六月六日
书记员胡谈盛（兼）
