福建省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽民终208号上诉人（原审被告）：福州海林食品有限公司，住所地福建省罗源县起步经济开发区。法定代表人:李光强，总经理。委托诉讼代理人：王世鹏，福建坤海律师事务所律师。委托诉讼代理人：詹子豪，福建坤海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:阿一波食品有限公司，住所地福建省晋江市安海前蔡工业区10号。法定代表人:李宁波，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：魏垂进，福建重宇合众（泉州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赖双万，福建重宇合众（泉州）律师事务所律师。原审被告:杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区网商路699号1号楼5楼。法定代表人:戴珊，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：叶石滔，福建科衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：严哲，福建科衡律师事务所律师。上诉人福州海林食品有限公司（以下简称“海林公司”）因与被上诉人阿一波食品有限公司（以下简称“阿一波公司”）、原审被告杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称“阿里巴巴公司”）侵害商标权纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2019）闽01民初2419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。海林公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；本案诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人在涉案的商品包装中并未突出使用“深海”字样，不构成商标侵权行为，为此被上诉人无权禁止他人正当使用“深海紫菜”字样。上诉人在一审法院认定侵权的商品外包装上均显著标明上诉人自己的“海之林”商标，外包装中的“深海”字样明显小于“紫菜”二字，并没有将“深海”二字突出使用，并不构成商标意义上的使用，相关公众亦不会误认为上诉人与被上诉人之间有特定的联系。二、退一步而言，如上诉人使用“深海紫菜”字样构成商标意义上的使用，则在被上诉人申请“深海”商标注册前，上诉人就已经在紫菜商品上先于其使用过相同“深海”标识，并自2002年开始就销往全国各地，亦有出口，具有较高的商品声誉，影响范围广，被上诉人无权禁止上诉人继续使用。（一）一审判决第18页第3行确认“海林公司自2002年起在销售的紫菜外包装上就有‘深海’字样”，该重要事实未在判决书的事实认定部分提及，也未作为法律论证的基础，是对重要事实的遗漏。（二）上诉人海林公司从2002年起就一直将“深海紫菜”作为产品名称使用，时间上均早于案涉“深海”系列商标的注册时间，依据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款之规定，结合上诉人提交的《进出口食品标签审核证书》及相关附件以及上诉人提交的“普通发票、福建增值税专用发票及销货清单”证据，可以看出上诉人生产的品名为“深海紫菜”的商品自2002年开始就销往全国各地，亦有出口，销往沙特阿拉伯等地。上诉人生产、销售的品名为“深海紫菜”的商品具有较高的商品声誉，广受消费者青睐、好评，影响范围广。上诉人依法享有先用权抗辩，上诉人在被上诉人申请注册“深海”商标之前就已在紫菜商品外包装上使用相同“深海”标识，被上诉人无权禁止上诉人继续使用。三、被上诉人恶意将上诉人使用多年的“深海紫菜”外包装中的“深海”二字注册并用于紫菜产品，实为利用注册商标制度取得不正当竞争优势，且其商标不具有显著性，其行为不应受到鼓励和保护。（一）阿一波公司注册涉案商标的行为显属恶意的侵权行为，违反诚实信用原则，不应受到保护。涉案的四款商品上的两种“深海紫菜”字样海林公司已使用多年，其中两款一审法院认定不构成侵权的商品外包装上的“深海”字样与涉诉注册商标字体完全一致，阿一波公司与海林公司同处福建省，均经营紫菜类产品且在行业内具备一定知名度与影响力，阿一波公司不可能不知道海林公司在先使用“深海紫菜”字样的行为，因此其在海林公司使用权利商标多年后仍注册和使用被诉标识，存在明显的主观恶意。商标局或商评委关于准予商标注册的决定对于商标权人在内的社会公众均具有一定的公信力，因信赖商标注册部门的决定而实施的相关商标使用、许可、转让或者保护等行为应当受到保护。但是《商标法》第七条规定，申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。如果商标注册人在申请商标注册时或者使用注册商标时，主观上存在恶意，即明知其申请注册或使用的商标侵害他人在先权利，那么商标注册人值得保护的信赖利益便不复存在。不论注册商标是否被撤销或者宣告无效，在先的权利人均可以主张在后的商标使用行为构成侵权。因此，上诉人认为，阿一波公司将与海林公司已经使用多年的外包装字样完全一致的“深海”字样进行注册，明显出于恶意，海林公司不但没有侵权，反而有权主张阿一波公司的侵权责任。（二）即便不考虑海林公司在先使用同一字体“深海”字样作为外包装的情况，阿一波公司注册和行使“深海”商标权的行为也难谓正当。《商标法》第五十九条第一款规定“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”阿一波公司将“深海”标识注册用于“紫菜”等海产品，对一般消费者具有极强的误导性，根据被上诉人自身的官方旗舰店的宣传截图可以看出，被上诉人在宣传时特意将“深海”“紫菜”使用同一字体而非对商标和品名进行区隔，容易让消费者对其产品产生质量相较其他紫菜更高的误解。《反不正当竞争法》第九条规定“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”阿一波公司恶意注册“深海”标识为排除他人对其产品生产工艺、质量、品名的正当描述，属于权利滥用，有违一切市场活动参与者应遵循的诚实信用原则。如若支持被上诉人的权利主张，会在一定程度上助长恶意取得商标注册并行使权利的不良风气，扰乱市场正当竞争秩序。（三）“深海”作为商标，被上诉人在实际使用时也不具有显著性，应当认定为无效商标。相关新闻报道可以看出，公众从未将“深海”作为一个紫菜的品牌进行认知，被上诉人出于误导消费者达到其获得不正当竞争优势的目的，在其包装及描述中也不对“深海”商标进行突出宣传或将“深海”商标与“紫菜”二字进行明确区分，在其官方旗舰店的宣传图片中甚至直接将“深海紫菜”使用同一字体用于宣传。因此，被上诉人将“深海”作为紫菜的一种注册商标进行使用不具备显著性，应当认定无效。阿一波公司辩称，上诉人生产销售并经公证的4款紫菜产品，其中两款使用了与被上诉人“深海”商标一致的字体，侵权主观恶性程度高。其余两款紫菜外包装突出使用“深海”二字，直接导致一般公众误认为被上诉人的商品。上诉人不构成“深海”商标的在先使用。商标在先使用必须在商品或者服务中连续不中断使用。上诉人未举证证明从2000年初至今有连续不间断使用“深海”商标。即使上诉人曾有使用深海字样，但上诉人并未促使“深海”商标具有一定影响力，也不符合可以继续使用的法律要件。上诉人提供的进出口食品标签审核证书中，对其深海紫菜包装进行了变更，显然也超出了原有使用范围。“深海”商标是被上诉人依法注册的商标，且有很高的知名度，被上诉人并不存在不正当竞争的行为，系合法使用自己的商标专用权。综上，请求驳回上诉，维持原判。阿里巴巴公司辩称，原审法院对阿里巴巴公司责任部分的事实认定清楚，证据确实充分，适用法律正确，应维持原审法院对阿里巴巴公司的判决。阿一波公司向一审法院起诉请求：1.判令海林公司、阿里巴巴公司立即停止侵犯阿一波公司注册商标的行为；2.判令海林公司、阿里巴巴公司赔偿阿一波公司经济损失、商誉损失及维权支出的合理费用共计6万元；3.判令海林公司、阿里巴巴公司删除涉诉侵权链接；4.判令海林公司在其经营的店铺，阿里巴巴广告公司在其经营的阿里巴巴平台首页刊登声明，消除影响；5.判令海林公司、阿里巴巴广告公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：涉案第85××××号“”商标经国家工商行政管理总局商标局核准注册，核定使用商品/服务项目（第29类）：肉；蜜饯；腌制蔬菜；紫菜；腌制蔬菜；海菜；食用油；蔬菜色拉；干食用菌；豆腐制品（截止），注册日期为2012年9月14日，有效期至2022年9月13日。2019年7月25日，申请人福建重宇合众（泉州）律师事务所（以下简称“合众律所”）的委托代理人向福建省厦门市鹭江公证处称，阿一波公司拥有第85××××号商标，授权合众律所处理商标侵权维权事宜，现为维权取证需要，特申请就合众律所指派的工作人员通过网络购物方式购买相关产品的行为、过程及所购产品的情况进行保全证据公证。2019年7月25日，在公证处公证员与工作人员监督下，合众律所指派的工作人员在公证处进行了如下行为：打开公证处计算机，测试已经联网，在ＩＥ浏览器搜索框输入“阿里巴巴”，找到“阿里巴巴1688.ｃｏｍ-全球领先的采购批发平台，批发网官网”网页链接后，点击上述网页链接，页面显示搜索结果。点击页面首部的“请登录”链接，输入手机号及密码进行登录。页面首部显示有搜索文本输入框及选项、“搜索”按钮。在搜索文本输入框中输入“福州海林食品有限公司”，点击“搜索”按钮，页面显示搜索结果，自上而下第一条搜索结果显示有名称为“福州海林食品有限公司”的店铺链接。点击上述“福州海林食品有限公司”的店铺链接。在搜索文本输入框输入“紫菜”，点击“搜本旺铺”按钮，页面显示搜索结果。分别点击案涉商品的图片链接，页面显示商品详情，页面首部显示有商品图片，页面首部的“采购量”栏中显示数量，页面首部显示有“加入进货单”按钮、“评价（18）”选项。购买完成后，点击上述“去结算”链接，页面显示进货单结算页面。点击“结算”按钮，页面显示订单页面。点击“提交订单”按钮，页面显示支付页面，选择支付宝付款方式完成支付，页面显示有“订单详情”链接。点击上述“订单详情”链接，页面显示详细内容。之后，公证处工作人员陈某将保存上述过程的截屏图的ｗｏｒｄ文件采用终结刻录的方式刻录到公证处提供的一次性光盘，存于公证处。之后，中国邮政（名称系根据包裹上所贴粘的投递单上记载）工作人员将一邮件（包裹）投送至配送站，公证员与工作人员接到申请人的委托代理人的通知后，对上述邮件（包裹）代为签收（签收时邮件外包装完好），上述邮件贴粘的投递单编号为×××28。2019年7月31日，合众律所指派的工作人员对上述经公证员与工作人员陈某代为签收保管的邮件外包装及所粘贴的投递单进行查看，确认该包裹系其网络购买所得。之后，合众律所指派的工作人员打开上述收到的包裹，对包裹内装物品进行查看，再将网购产品放入包裹内。最后，公证员、公证处工作人员陈某对上述包裹贴上封条并用证据保全专用胶带进行黏封后交合众律所指派的工作人员保管。2019年8月8日，公证处出具（2019）厦鹭证内字第59××号公证书，对上述过程予以证实。一审法院在确认封存完好的情况下，对公证封存的实物进行了拆封，内有十一包紫菜，共有四种包装：1.包装正中贴有橘色圆形贴纸，净含量100G，印有“海之林”商标，下方标注有“深海紫菜”字样，共两包；2.包装正中贴有蓝色圆形贴纸，净含量60G，印有“海之林”商标，下方标注有“深海紫菜”字样，共两包；3.包装正中贴有红色圆形贴纸，净含量100G，印有“金海林”商标，下方标注有“深海紫菜”字样，共两包；4.包装正中贴有黄色圆形贴纸，净含量50G，印有“金海林”商标，下方标注有“深海紫菜”四字，共五包。与（2018）厦鹭证内字第03××号公证书所附照片显示的封存物品一致。经比对，阿一波公司认为，贴有黄色贴纸、红色贴纸两款包装的紫菜产品，“深海”商标的字体、大小、位置与阿一波公司销售的紫菜产品是一致的，另外黄色贴纸包装上的颜色、图形搭配也基本是一致的，海林公司使用的“金海林”商标使用的范围空间极小、不突出，反而突出使用“深海”商标，极易造成消费者混淆。另外橘色和蓝色贴纸两款包装的紫菜产品，突出使用“深海”商标，而“海之林”商标反而使用的空间小、不突出，包装上的“深海”商标更易吸引消费者的注意，造成消费者混淆。海林公司确认系其销售的紫菜产品，其中贴有黄色贴纸、红色贴纸两款包装的紫菜产品上的“深海”字样确实是与阿一波公司的“深海”商标字体一致，但海林公司在2002年前就已经在使用“深海”字样了。其余两款包装上的“深海”字体不一致，未进行显著使用。阿里巴巴公司对此意见与海林公司一致。另查明，海林公司成立于2001年1月17日，经营范围包括食用农产品（香菇、白木耳）销售；加工销售水产品加工品（干制水产品）；海藻养殖；自营和代理各类商品和技术的进出口等。阿里巴巴公司成立于2006年12月7日，经营范围为国内广告设计、制作、代理、发布；技术服务、技术开发、成果转让；计算机网络技术；服务等。一审法院认为，阿一波公司系第85××××号“深海”注册商标的权利人，该商标目前尚在有效期内，应受法律保护。本案中，被告海林公司所销售的涉案商品与阿一波公司享有注册商标专用权的商品属同种商品，在其使用的四种商品包装上，均标有“深海紫菜”四个字，其中，有两种使用了与阿一波公司注册商标“深海”一致的字体，但其字体大小、颜色与“紫菜”一致，突出使用的效果不显著，因此，并不构成侵权；另两种包装的“深海”字体为白色，与“紫菜”字体颜色不一致，大小有区别，排列组合上亦有区隔，效果上较为醒目，属于突出使用，容易导致混淆。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项关于“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……”的规定，海林公司在同一种商品上使用与注册商标近似的商标的行为，构成对阿一波公司注册商标专用权的侵害。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条关于“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。”的规定，被告应承担停止侵害及赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，因阿一波公司并未举证证明其因被侵权所受到的实际损失或被告因侵权所获得的利益，亦无注册商标许可使用费可供参照，故根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款关于“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”的规定，综合考虑涉案注册商标的知名度、被告侵权行为的性质、销售价格，并酌情考量阿一波公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，一审法院确定本案的赔偿数额为10000元。关于阿里巴巴公司的责任。海林公司虽然在阿里巴巴公司运营的“阿里巴巴1688.com-全球领先的采购批发市场”网站上开设名称为“福州海林食品有限公司”的店铺，所销售的涉案商品中部分亦属于侵权商品，但阿里巴巴公司仅为网络卖家提供信息发布平台和技术服务，并非商品信息的发布者和商品的生产者、销售者，其未实施共同侵权行为。阿里巴巴公司在阿一波公司起诉前，其并不知晓侵权信息的存在，对侵权行为的发生亦不存在主观过错，在阿一波公司起诉后，亦主动删除了侵权链接，故其依法不应承担侵权责任。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条规定，判决：一、福州海林食品有限公司应于本判决生效之日起立即停止侵害阿一波食品有限公司注册商标专用权的行为；二、福州海林食品有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿阿一波食品有限公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计10000元；三、驳回阿一波食品有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1300元，由阿一波食品有限公司负担600元，福州海林食品有限公司负担700元。本院经审理查明，除双方对原审查明事实部分中原审法院是否认定海林公司从2002年开始就已经使用“深海”字样存在遗漏外，对双方没有异议的事实部分，本院予以确认。另查明，海林公司在原审中提交的证据：普通发票、增值税专用发票、销货清单、检验报告显示海林公司自2002年开始在上述单据中商品名称、货物名称、样品名称等栏目记载有“深海紫菜”字样；进出口食品标签审核证书附件以及部分检验报告中附有海林公司带有“深海紫菜”字体的商品外包装图片；本院对上述事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点在于海林公司在涉案的其中两种商品包装上使用“深海”紫菜标识是否构成商标侵权。海林公司上诉认为，海林公司使用“深海”文字是作为紫菜产品描述性合理使用，不构成商标使用；即使构成商标性使用，海林公司使用“深海”标识亦属在先使用，不构成侵权；阿一波公司恶意抢注“深海”商标，其商标不具有显著性，不应受法律保护。本院针对本案双方的争议焦点逐一分析如下：一、关于海林公司提出的涉案商标恶意抢注的问题。阿一波公司享有的涉案的“深海”商标注册至今已近10年时间，经过了持续的使用已经发挥区别商品来源的作用，涉案商标亦被相关行业协会、地方政府评为知名商标或著名商标，在紫菜商品上也已经具有一定的影响力。且海林公司没有提交证据证明其或者其他主体对权利商标提起过无效宣告，故从现有证据来看，尚不足以认定权利商标系恶意抢注。二、关于海林公司主张的描述性合理使用的抗辩。《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款规定，“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”海林公司在本案一、二审阶段仅提交了部分涉及“深海紫菜”内容的新闻报道，但未提交相关专业协会或者行政管理部门对“深海”属于描述紫菜产品的质量、特性的专业认证或官方认定。故现有证据尚不足以证明海林公司使用“深海”属于描述性合理使用。三、关于海林公司主张的在先使用抗辩是否成立问题。《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”海林公司在本案中提供的证据足以证明其早在2002年即在开始生产销售带有“深海”字样的紫菜产品。其主要通过在涉案产品包装上印有“深海紫菜”字样。该使用行为具有持续性，通过持续性的使用行为已经使“深海”文字标识成为有一定影响的标识。在阿一波公司涉案商标获得注册后，海林公司在其紫菜产品的包装上继续使用“深海”字样，与在先使用“深海”标识的产品属于相同产品，并没有超出原有使用范围。故海林公司关于其使用“深海”标识构成在先使用的主张，事实和法律依据充分，本院予以采纳。原审法院认定海林公司在被诉侵权产品上的使用构成商标侵权属于认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二、三项之规定,判决如下:一、撤销福建省福州市中级人民法院（2019）闽01民初2419号民事判决；二、驳回阿一波食品有限公司的全部诉讼请求。本案一审案件受理费1300元、二审案件受理费50元，均由阿一波食品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长　　蔡　伟审 判 员　　贾晓燕审 判 员　　孙　艳二〇二一年四月二十日法官助理　　欧群山书 记 员　　陈　平附本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。